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Publicado: 03 Diciembre 2015

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Concepto 17765. Para efectos fiscales No es exigible la cotización a seguridad social, en contratos que no impliquen la prestación de un servicio personal.

 

Concepto 17765 DIAN 16 Junio de 2015.

 

 

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, es función de este Despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiadas en lo de competencia de esta entidad.

 

En el escrito de la referencia cuestiona la doctrina contenida en el Oficio 10020208-920 del 11 de agosto de 2014,- radicado externo No. 048258 de agosto 11 de 2014- en el que al tratar el tema de la verificación de los aportes al sistema de seguridad en los contratos de arrendamiento se concluyó:".._ en los contratos que no impliquen la prestación de un servicio personal, tales como los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013. " luego de referirse a las normas en las que se fundamenta la interpretación, manifiesta que la conclusión también señala que sin importar la naturaleza civil, comercial o administrativa del contrato "... la parte contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que le correspondan al contratista según la ley..."

 

Manifiesta que el concepto emitido no tiene en cuenta las disposiciones del artículo 50 de la ley 789 de 2002 " Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo ", ni el artículo 23 de la ley 1150 de 2007, "Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. ".

 

Luego concluye que es claro que estas disposiciones, en especial el artículo 50 citado son para 'Control a la evasión de los recursos parafiscales" y que acorde con estas, la celebración, renovación, liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades el sector público, requerirá para el efecto del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con el sistema de seguridad social integral. Es decir que la verificación de estas obligaciones opera en todas las etapas de la contratación.

 

En opinión del consultante la norma aplica para todos los contratos sin diferenciación y no se refiere, como lo hace el concepto solo a los que involucren un "servicio personal ", noción que si es empleada en la Ley 1393 de 2010 y el Decreto 1070 de 2013, pero que no deroga las anteriores. Señala que el concepto de esta Oficina impacta las demás categorías de contratos, en el punto de la seguridad social.

 

Arguye que en concordancia con los articules 50 de la Ley 789 de 2002 y 23 de la Ley 1150 de 2007, también exigen que el proponente y el contratista deben acreditar que se encuentran al día en el pago de sus obligaciones en todas las etapas del contrato, incluso en la liquidación del mismo se debe verificar el pago de los aportes, independientemente de la tipología contractual.

 

Con lo anterior pregunta:

 

1- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 1998 y el 23 de la Ley 1150 de 2007; existe la obligación de las entidades estatales de verificar el cumplimiento y el pago de los aportes al sistema de seguridad social, en los contratos estatales de arrendamiento de inmuebles, cuando el arrendador sea una persona natural?.

 

2- Resulta vinculante el Concepto emitido por esta dependencia, en el ámbito de la contratación estatal, aun cuando en su fundamento jurídico no se tuvieron en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 50 de la ley 789 de 2002 y el articulo 23 de la ley 1150 de 2007?.

 

De otra parte, recuerda la competencia de esta Dirección citando para ello el Decreto 1265 de 1999 articulo 11 y la Resolución 1618 de 2006 que señala las funciones de la" División de Normativa y Doctrina" -sic- para afirmar que el Oficio 920 -48258- de agosto 11 de 2014 trasciende el ámbito tributario y se adentra en la competencia del deber de supervisión de los" contratos estatales , la competencia de lineamientos en materia de contratación estatal " que debe estar en cabeza del Ministerio de Trabajo y otras dependencias competentes.

 

Para dar respuesta, nos permitimos manifestar:

 

En el Oficio No 10020208-920 del 11 de agosto de 2014,- radicado externo No. 048258 de agosto 11 de 2014, al tratar el tema de la verificación de los aportes al Sistema de Seguridad Social en los contratos de prestación de servicios, tomó como parte de los fundamentos jurídicos el Decreto 1070 de 2013, reglamentario de algunas disposiciones del Estatuto Tributario, entre ellas el artículo 108, Decreto 3032 de 2013 que modificó en algunos apartes el anterior, veamos.

 

"... En primer lugar es necesario señalar que el articulo 3° del Decreto 1070 de 2013, fue modificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013, circunscribiendo su aplicación a los contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos:

 

"Articulo 3°, Contribuciones al Sistema General de Seguridad Social. De acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y el artículo 108 del Estatuto Tributario, la disminución de la base de retención para las personas naturales residentes cuyos ingresos no  provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria, por concepto de contribuciones al Sistema General de Seguridad Social, pertenezcan o no a la categoría de empleados,  estará condicionada a su liquidación y pago en lo relacionado con las sumas que son objeto del contrato, para lo cual se adjuntará a la respectiva factura o documento equivalente copia de la planilla o documento de pago.

 

Para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de  los pagos realizados a  las personas mencionadas en el inciso anterior por concepto de contratos de prestación de  servicios, el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, en los términos del artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, los Decretos números 1703 de 2002 y 510 de 2003, las demás normas vigentes sobre la materia, así como aquellas disposiciones que las adicionen, modifiquen o sustituyan.

 

Parágrafo. Esta obligación no será aplicable cuando la totalidad de los pagos mensuales sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv)". (subrayado fuera de texto).

 

A su turno, las normas reglamentadas de la Ley 1393 de 2010, establecen:

 

"Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de  contratos de  prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

 

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.

 

Artículo 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

 

"Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a  trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda " (subrayado fuera de texto)....(...)".

 

Nótese como las disposiciones anteriores, fundamento del Oficio cuestionado, se refieren tanto a la disminución, para el trabajador, de la base para efectos de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta, como al derecho que le asiste a quien contrata la prestación de servicios para tomar como deducción en su declaración del mencionado impuesto sobre la renta, los pagos por salarios y por "pagos a trabajadores independientes", y se exige que para acceder a esta deducción, deberá en estos casos verificar que ese trabajador ha realizado los pagos al sistema de seguridad social.

 

Posteriormente el concepto se refiere tanto a los Decretos que regulan el tema tributario como a los que tienen que ver con la seguridad social, en el marco de la contratación de servicios personales, señalando :

 

"A su vez, el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, señala que serán afiliados al Sistema General de Pensiones en forma obligatoria:

 

'Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo.: las personas naturales que presten directamente servicios al  Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de  contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que  adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensiona', de acuerdo con las disponibilidades presupuestales." (subrayado fuera de texto).

 

Concordante con lo anterior, el artículo 1° del Decreto Reglamentario 510 de 2003, al que remite expresamente el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, indica:

 

"Articulo 1°, De conformidad con lo previsto por el articulo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, las personas naturales que prestan  directamente servicios al Estado o a fas entidades o empresas del sector privado bajo  la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de  servicios que adopten, deberán estar afiliados al Sistema General de Pensiones y..."  (subrayado fuera de texto).

 

Por su parte, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, señala que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

 

Ahora bien, el inciso primero del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, al que remite expresamente el artículo 3° dei Decreto 1070 de 2013, señala:

 

"Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en e! artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la  ejecución de un servicio por una persona natural  en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud." (subrayado fuera de texto).

 

En cuanto al Sistema General de Riesgos Laborales, el artículo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, modificado por el articulo 2° de la Ley 1562 de 2012, ordena:

 

 

"Artículo 13. Afiliados. Son afiliados al Sistema General de Riesgos Laborales:

 

 

a) En forma obligatoria:

 

1. Los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos; las personas vinculadas a través de  un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas, tales como contratos civiles, comerciales o administrativos,  con una duración superior a un mes y con precisión de las situaciones de tiempo, modo y lugar en que se realiza dicha prestación. " (subrayado fuera de texto)... " negrita fuera de texto.

 

Y consecuente con las normas y el alcance analizado, concluyó:

 

"...En este contexto, se colige que por regla general, en los contratos sean civiles, comerciales o administrativos en donde esté involucrada la prestación de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, indistintamente de la forma en que se pacte el servicio, de la denominación de la remuneración, o de los elementos o maquinaria utilizada para su prestación (Oficio No. 072394 del 13 de noviembre de 2013), la parte contratante deberá verificar la afiliación y el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral que le correspondan al contratista según la ley.

 

A contrario sensu, en los contratos que no impliquen la prestación de un servicio personal, tales como los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, no resulta aplicable la verificación prevista en el artículo 3° del Decreto 1070 de 2013, modificado por el artículo 9° del Decreto 3032 de 2013. (..)"

 

 

" Ha considerado este Despacho efectuar la casi integra transcripción del aludido concepto, para hacer notar que este se enmarcó tanto dentro del concepto de servicio, en el punto de la clasificación de los empleados como categoría tributaria en el impuesto sobre la renta de algunos contribuyentes, así como respecto de la obligación que la ley impuso a los contratistas de verificar que en los casos en que contrate trabajadores en la calidad de independientes, para que proceda la deducción de las sumas pagadas por estos servicios en el impuesto sobre la renta, deba verificar el pago de las cotizaciones y afiliaciones al sistema de seguridad social.

 

Ahora bien, mediante el Oficio 016335 de Diciembre 18 de 2014 al resolver el problema jurídico: " Con base en el concepto 048258 del 11 de agosto del 2014, a qué otro tipo de contratos se refiere, fuera del de arrendamiento, que no requieren la verificación prevista en el artículo 3 del Decreto 1070 de 2013 modificado por el artículo 9 del Decreto 3032 de 2013, esto es, la verificación del pago de los aportes al Sistema de Integral de Seguridad Social ", esta Dirección nuevamente analizó el tema y consideró:

 

"Para analizar a qué tipos de contratos se refiere el concepto, se debe tener claridad de la definición de "servicio personal" que se encuentra consagrada en el Decreto 3032 de 2013, que dispone:

 

'Se considera servicio personal toda actividad, labor o trabajo prestado directamente por una  persona natural, que se concreta en, una obligación de hacer, sin importar que en la misma  predomine el factor material o intelectual, y que genera una contraprestación en dinero, en  especie, independientemente de su denominación o forma de remuneración'. (El subrayado es nuestro).

 

Así mismo, se debe tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, que dice:

 

'Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la eiecución de  un servicio por una persona natural  en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, de consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud' (Subrayado nuestro).

 

En conclusión, para realizar la verificación de la afiliación y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, que le correspondan al contratista según la ley, es necesario constatar, i) que el servicio sea prestado directamente por la persona natural, en caso de que el servicio personal no lo preste el titular del contrato sino las personas que él contrata, en este último caso el contratista será el responsable por el cumplimiento de la obligación antedicha, que se trate de un servicio prestado por una persona natural concretado en una obligación de hacer y, iii) que genere una contraprestación sin importar su denominación.(...)".

 

Nuevamente resulta evidente que la interpretación realizada por este Despacho en los pronunciamientos aludidos, ha tenido como fundamento las disposiciones que se refieren al terna tributario, las cuales surten efectos tanto en el ámbito de la retención en la fuente, corno en el impuesto sobre la renta.

 

Por lo mismo, dada la competencia atribuida a esta Dirección, en especial en los artículos 19 y 20 del Decreto 4048 de 2008, no se ha hecho interpretación de las normas citadas por el consultante tales como los artículos 50 de la Ley 789 de 2002 y 23 de la Ley 1150 de 2007.

 

En efecto, la Ley 789 de 2002 establece normas "...para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo. " consagra en el artículo 50, medidas para el control a la evasión de los recursos parafiscales en el marco de la contratación y la Ley 1150 de 2007, introduce medidas ".. para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. " y específicamente en el artículo 23 dispone para la contratación pública, al tenor de !a ley 80 de 1993:

 

"ARTICULO 23. DE LOS APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL El inciso segundo y el parágrafo 1 o del articulo 41 de la Ley 80 quedarán así:

 

"Artículo 41.

(...)

 

Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de La existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

 

PARÁGRAFO 1 o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

 

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente..."

 

 

Estas disposiciones no son contrarias ni se oponen a la interpretación realizada, solo que no se enmarcan dentro del tema tanto de la retención en la fuente de los "empleados " en el caso de las personas naturales en el ámbito del impuesto sobre la renta, como en el punto del derecho que le asiste a la persona que contrata a estos empleados de tomar como deducción en el impuesto sobre la renta, las sumas pagadas a estos trabajadores, previa verificación del cumplimiento de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, como si lo hacen las normas legales y reglamentarias del Estatuto Tributario que han sido objeto de interpretación.

 

Por ello, no compete a esta Dirección realizar la interpretación acerca de la aplicación de los artículos 50 de la Ley 789 de 1998 y 23 de la ley 1150 de 2007.

 

Debe entonces precisarse que los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica, aquí estudiados, tienen incidencia meramente fiscal y no puede entenderse en alguna medida que invaden la órbita de la contratación estatal o del control a Ea evasión de los aportes parafiscales y de seguridad social que corresponden a otras entidades.

 

De manera concordante en cuanto a la afirmación que esta Dirección pudo exceder la competencia legalmente atribuida, vale fa pena recordar que es el Decreto 4048 de 2008, consagra que la competencia de la Dirección de Gestión Jurídica y de su Subdireccíón de Gestión de Normativa y Doctrina se circunscribe a absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, o de comercio exterior y control cambiarlo en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ámbito dentro del cual se emitió la doctrina contenida en el Concepto 048258 de 2014.

 

Finalmente, de manera cordial le informamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios ha publicado en su página de Internet www.dian.gov.co,http://www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaría expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad"_-"técnica"- dando click en el link "Doctrina" —"Dirección de Gestión Jurídica.

 

 

Atentamente,

 

 

 

DALILA ASTRID HERNANDEZ  CORZO

Directora de Gestión Jurídica